2019年1月1日，住建部印發(fā)的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”）正式施行，對于工程建設中的“違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠”等違法行為的認定與查處進行了統(tǒng)一規(guī)定。

工程建設中的發(fā)包、承包、分包、轉(zhuǎn)包、內(nèi)包、掛靠是實務中一個非常普遍的工程現(xiàn)象和常見的法律問題。對這幾個問題的正確理解和把握是正確處理工程實務的基礎。但由于每個工程項目的實際情況不同、實務操作中的形式各異，這幾者的關系不好把握，容易引起混淆，特別是關于分包、轉(zhuǎn)包、內(nèi)包、掛靠這“三包一靠”的法律問題更是觀點不一。因此，本文主要針對工程實務中的“三包一靠”法律問題進行簡單總結(jié)。 

一、分包

分包是法律允許的行為，合法的分包是不為法律所禁止的。分包從法律的角度上分為合法分包和違法分包；從內(nèi)容上分為勞務分包和專業(yè)工程分包。這兩類情況在工程中尤為常見。

1、專業(yè)工程分包和勞務分包

根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，專業(yè)工程分包和勞務分包都需要具有相應的工程資質(zhì)而且必須在資質(zhì)等級規(guī)定的范圍內(nèi)從事的活動。也就是合法的分包必須分包給具有相關資質(zhì)的單位或者公司。反之則是違法分包。

2、合法分包與違法分包

據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例》的第78條第2款規(guī)定，違法的分包主要是指以下情況：

（一）總承包方將建設工程分包給不具備相關資質(zhì)條件的單位。

（二）建設工程總承包方合同中沒有約定，但又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的。

（三）施工總承包方將建設工程的主體結(jié)構施工分包給其他單位的。

（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。

3、合法分包主要是指主體符合資質(zhì)要求、專業(yè)工程經(jīng)約定或認可條件下的分包。分包的內(nèi)容是除主體結(jié)構的施工外的部分內(nèi)容，只允許一次分包且分包指向內(nèi)容合法。

4、勞務分包，如果其將勞務作業(yè)分包給具備資質(zhì)且在資質(zhì)條件允許范圍內(nèi)的分包，不屬于違法分包；如果其將勞務作業(yè)分包給無資質(zhì)或雖然有資質(zhì)但不在資質(zhì)許可條件允許范圍內(nèi)的分包，屬于違法分包。勞務分包是否違法，不以合同約定或建設單位認可為條件。也就是說勞務分包不需要經(jīng)過建設單位的認可。

5、勞務分包和工程分包最大的法律區(qū)別就是分包內(nèi)容是否指向分部分項工程、是否計取工程款。勞務分包的指向?qū)ο笫菍I(yè)工程中剝離出來的簡單勞務作業(yè)、計取的是直接費中的人工費和一定的管理費，其對價屬于法律上的“勞務報酬”。

二、轉(zhuǎn)包（肯定非法）

根據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例》第78條第3款的規(guī)定，轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

根據(jù)《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》、《水利建設工程施工分包管理規(guī)定》等規(guī)章規(guī)定，分包工程發(fā)包人應當設立項目管理機構，組織管理所承包工程的施工活動。項目管理機構應當具有與承包工程的規(guī)模、技術復雜程度相適應的技術、經(jīng)濟管理人員。

其中，項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員。本單位人員的認定標準是指與本單位有合法的人事或勞動合同、工資、以及社會保險關系。分包工程發(fā)包人并應當在施工現(xiàn)場設立項目管理機構、派駐相應管理人員對工程的施工活動進行組織管理，否則，違反上述規(guī)定則認定為“視同轉(zhuǎn)包”行為。

三、內(nèi)部承包（合法）

“內(nèi)包”又叫“內(nèi)部承包”，是承包人承接工程后，將工程交由內(nèi)部職能機構或者部門負責完成的一種經(jīng)營行為。也有人認為內(nèi)包屬于轉(zhuǎn)包的一種形式和變種，是無效的。但根據(jù)法律的規(guī)定和工程行業(yè)的慣例，內(nèi)包應該算是是合法有效的。

《建筑法》、《合同法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定的“將工程轉(zhuǎn)包給他人或第三人的行為?！备鶕?jù)《公司法》的規(guī)定，法人的內(nèi)設機構和分支機構不具有獨立人格，屬于法人的一個部分，法人對內(nèi)設機構或分支機構的行為負責。

因此，內(nèi)設機構或分支機構和法人屬于同一主體，內(nèi)設機構或分支機構的行為視為法人的行為，內(nèi)設機構或分支機構不屬于法律意義上的“他人”或“第三人”。因此，內(nèi)包只是法人經(jīng)營的策略或手段，不屬于轉(zhuǎn)包。

符合內(nèi)包情形下的建設工程施工合同，不應以轉(zhuǎn)包或掛靠而認定無效。

四、掛靠（肯定非法）

掛靠在現(xiàn)行法律意義上主要是指沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義進行工程建設的行為。掛靠是法律所禁止的行為，但同時也是實務中普遍存在的行為。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第9條規(guī)定，掛靠的表現(xiàn)形式主要有如下幾種：

（一）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（二）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（三）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。

“三包一靠”的法律區(qū)別

一、轉(zhuǎn)包與內(nèi)包的區(qū)別

轉(zhuǎn)包是非法的建設行為，內(nèi)包是合法的經(jīng)營手段。

轉(zhuǎn)包的對象是轉(zhuǎn)包人之外的“他人”或“第三人”；內(nèi)包的對象則是承包人的內(nèi)設機構或分支機構。

轉(zhuǎn)包情況下，轉(zhuǎn)包人不對工程進行管理；內(nèi)包情況下，承包人要對工程進行管理并承擔責任。

二、分包與轉(zhuǎn)包的區(qū)別

分包可以是合法的，也可以是違法的；轉(zhuǎn)包不管哪種形式的轉(zhuǎn)包都是違法的。合法分包的內(nèi)容是除主體結(jié)構施工外的部分工程分給具有相關資質(zhì)的單位或者公司。轉(zhuǎn)包的內(nèi)容是承接的全部工程。合法分包的情況下，承包人要對分包工程進行現(xiàn)場管理；轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人則不對工程進行管理。

合法分包情況下，需要分包工程承包人具有資質(zhì)才是有效的；轉(zhuǎn)包情況下，無論轉(zhuǎn)承包人是否具有資質(zhì)，都是無效的。二次分包屬于違法分包，肢解分包則名為分包實為轉(zhuǎn)包。

三、轉(zhuǎn)包與掛靠的區(qū)別

轉(zhuǎn)包在對外關系的表現(xiàn)形式上存在兩個獨立的關系，即轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人的關系、轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人的關系。掛靠關系中，因為是屬于借名行為，一般在對外關系上表現(xiàn)為發(fā)包人與被掛靠人之間的關系。

轉(zhuǎn)包關系下，轉(zhuǎn)承包人一般是以自己名義進行活動；掛靠關系下，掛靠人一般以被掛靠人的名義進行活動。轉(zhuǎn)包關系中，轉(zhuǎn)包的對象可以是有資質(zhì)的單位，也可以是無資質(zhì)的單位還可以是個人；掛靠關系中，掛靠人一般是無資質(zhì)或資質(zhì)條件不夠的單位或個人。

綜上所述，建設工程的“三包一靠”既有聯(lián)系又有區(qū)別，準確理解和把握這個問題，是準確分析和處理實務問題的關鍵。工程實際中，應該嚴格區(qū)分以上概念并準確進行實務處理。

建設工程中發(fā)包、承包、分包、轉(zhuǎn)包、內(nèi)包、掛靠是工程中一個很普遍的工程現(xiàn)象和常見的法律問題，也是大家經(jīng)常遇到或者聽到的問題。很多人把這幾者的關系容易給整混淆。

四、合法分包和內(nèi)包的區(qū)別

兩者都屬于法律允許的經(jīng)營行為，因此，對于合法分包和內(nèi)包應認定為有效并依照合同的約定進行處理。違法分包、非法轉(zhuǎn)包和掛靠是法律明確禁止的行為，對此，法律明確規(guī)定這三種行為無效。同時，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第4條的規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效，人民法院可以收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。

在結(jié)算問題上，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第20條的規(guī)定，轉(zhuǎn)包、掛靠簽訂的建設工程合同被確認無效后，應按實際施工人的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款，但對施工人主張的工程結(jié)算中有關計劃利潤部分的請求可不予支持。

根據(jù)實務中的慣例，違法分包合同的結(jié)算也可參照以上規(guī)定進行。至于違法分包、非法轉(zhuǎn)包、掛靠的行政、刑事責任問題，《建筑法》及《建設工程質(zhì)量管理條例》作出了具體規(guī)定。

“三包一靠”的法律處理

合法分包和內(nèi)包屬于法律允許的經(jīng)營行為，因此，對于合法分包和內(nèi)包應認定為有效并依照合同的約定進行處理。違法分包、非法轉(zhuǎn)包和掛靠是法律明確禁止的行為，對此，法律明確規(guī)定這三種行為無效。同時，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第4條的規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效，人民法院可以收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。

在結(jié)算問題上，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第20條的規(guī)定，轉(zhuǎn)包、掛靠簽訂的建設工程合同被確認無效后，應按實際施工人的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款，但對施工人主張的工程結(jié)算中有關計劃利潤部分的請求可不予支持。根據(jù)實務中的慣例，違法分包合同的結(jié)算也可參照以上規(guī)定進行。至于違法分包、非法轉(zhuǎn)包、掛靠的行政、刑事責任問題，《建筑法》及《建設工程質(zhì)量管理條例》作出了具體規(guī)定。總結(jié)起來主要有罰款、降低或吊銷資質(zhì)、停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照、取締、沒收違法所得、構成犯罪追究刑事責任。

《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》中的處罰規(guī)定：對認定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其參加工程投標活動、承攬新的工程項目，并對其企業(yè)資質(zhì)是否滿足資質(zhì)標準條件進行核查，對達不到資質(zhì)標準要求的限期整改，整改后仍達不到要求的，資質(zhì)審批機關撤回其資質(zhì)證書。

綜上所述，建設工程的“三包一靠”既有聯(lián)系又有區(qū)別，準確理解和把握這個問題，是準確分析和處理實務問題的關鍵。工程實務中，應該嚴格區(qū)分以上概念并準確進行實務處理。